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BOT合同谈判要点分析

放大字体  缩小字体 发布日期:2018-09-13  浏览次数:348
导读:BOT合同谈判到成功签约本身是一个须严谨对待且需要不断完善的过程。BOT项目在漫长的运作过程中也会出现大大小小很多问题。因此,不论在合同的谈判还是后续的合同履行过程中,签约双方应本着友好协商,互惠互利的原则进行合作。
  BOT合同谈判到成功签约本身是一个须严谨对待且需要不断完善的过程。BOT项目在漫长的运作过程中也会出现大大小小很多问题。因此,不论在合同的谈判还是后续的合同履行过程中,签约双方应本着友好协商,互惠互利的原则进行合作。

一、BOT合同的定义

一般BOT合同是指特许经营权转让合同。合同结构一般包括前言与定义、特许权、进出水水质及污泥排放、污水处理收费及支付、权利和义务、项目建设与工程竣工、运营管理、收费管理、协议中止、移交、违约责任、不可抗力、其他必要条款等。

二、污水处理BOT项目系统风险的来源

BOT模式虽然是通过引入竞争, 在一定程度上提高了效率、降低了成本,但由于种种原因,BOT项目的实施存在诸多潜在风险,这就要求在签订特许经营权合同时需尽量周密考虑, 规避目前的法律障碍和其他风险。污水处理BOT项目系统风险的来源除了技术设计因素外,还有以下几个方面:一些地方政府把污水处理基础设施投资当包袱甩掉、将引资作为政绩考核标准的思想, 不顾自身监管能力和地方经济能力的限制, BOT项目匆忙上马而形成,因此具有相当的盲目性;在实际的运行中,由于双方对BOT的误解和曲解,BOT的优势被夸大;BOT项目合同中的关键条款缺乏明确的界定和清晰的描述。

 

三、污水处理BOT项目合同谈判常见的要点提示

1.签约主体是否具有足够的合法性

BOT合同签约时,首先应审查该政府部门是否具有签订合同的权限。特许合同的特性是政府通过授予投资人特许经营权以获得投资,因此,合同甲方应该是有权力做出该授权的政府部门。在签订特许协议时,应认真审查签约的政府部门是否有政府的合法授权。

 

2.项目的立项审批情况

投资人投资一个项目时,需要考察发起项目的政府部门是否履行了完备的政府审批程序,也就是项目在程序上是否合法;同时,需要考察签约部门是否具备协调协议中可能涉及的其他政府部门职能的能力。

 

3.项目设施所有权条款

在我国对于新建的特许经营项目一概冠以BOT模式,而对设施的所有权一般均未在特许权合同中明确。如果项目公司是土地使用权人,所有的立项文件都以项目公司的名义办理,则在项目建成以后,这些资产也应列为项目公司名下,项目公司事实拥有项目设施的所有权。因此,投资人在合同谈判中,如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的,投资人必须要求以项目公司为投资主体办理项目所有批文,并明确项目公司是土地使用权人。

 

4.征地条款

在我国土地的征用具有强制性,征用主体是政府。因此,BOT项目应由政府完成征地拆迁,再以划拨形式用于项目。投资人需要注意审查项目选址是否已经履行了规划等部门的审批程序。征地拆迁的延误会导致项目进度延误,并增加投资人的成本,因此为保证项目顺利实施,应在BOT合同中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定。

 

5. 担保条款

(1) 投资人的担保

BOT项目通常政府会要求投资人提供履约的担保。从资金方面保证项目得以顺利地实施。作为投资人,提供担保会增加财务成本,因此,在合同的谈判中应尽量说服政府免除投资人提供的担保或降低担保条件。

(2) 政府担保

政府担保适用于提供产品、服务类的BOT项目。从公平对等的原则出发,投资人提供了建设期的履约担保。政府也应提供支付担保,但实际情况是政府处于强势,不愿为投资人提供支付担保,这时可采取变通的方法。如污水处理项目可要求财政部门对协议中的污水处理服务价格、基本水量、调价公式等予以认可。

 

6.建设阶段的条款

BOT协议中对建设部分的内容主要规定项目公司在建设过程中需要遵守的进度、质量标准、环境标准等。政府在提供入场施工条件后,一般不承担过多的其他义务.但是拥有监督检查的权利。建设中各方的合同关系是:

(1)政府与项目公司之间的特许协议;

(2)项目公司对施工总承包方的施工合同;

(3)项目公司与监理的委托协议。

投资人应保证建设工程的质量和进度符合特许协议的要求:施工总包方应按施工合同要求完成工程建设;监理方应按监理委托协议的要求对工程质量、进度、资金进行控制。

这3个合同环环相扣,因此在签订合同和履行合同时需要特别注意保持三者的一致性。

 

7.限制竞争(排他性条款)

限制竞争条款是BOT项目中的重要条款。因为公用事业先期投资成本大、收益低、回收周期长,过度竞争会导致资源的极大浪费。不利于投资者投资积极性。

 

8.或取或付条款、价格、调价公式

(1) 或取或付条款

或取或付条款(Take—or—Pay)又称绝对付款条款或无货亦付款条款,是指买卖双方达成协议,买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额的义务,而不问事实上买方是否收到合同项下的产品。在提供产品和服务类的BOT合同中多采用这种条款。在水务项目中即为政府在协议中保证基本水量。

(2) 价格

价格即对项目公司所提供的产品和服务的价格约定。例如,污水处理厂项目的习惯做法是政府与项目公司之间订立一个结算价,该价格与对公众执行的价格并不一致。在个别项目中,政府为了吸引投资人,订立一个较高的水价,容易导致未来项目运营时政府需要持续补贴。投资人需要尽可能收集项目所在的实际执行水价的情况并考虑是否存在政府倒贴以及当地的财政情况。

(3)调价公式

BOT项目经营期较长,设定调价公式是十分必要的。在合同的签订中政府部门往往要求调价需经过政府批准后才能执行,这使投资人的调价有不获批准的风险。在合同谈判时,应要求协议中的调价公式是经物价管理部门及财政部门的批准的问,这样可减小不获批准的风险。

(4)支付

对于政府直接支付的BOT项目,投资人应谨慎考察当地财政支付能力及政府信用。污水处理项目需要了解当地水费收取后在财政部门之间的实际流转程序,防止政府签约方对收取的污水处理费没有任何实际控制力,又与财政部门之间事先没有一个妥善的安排,导致项目运营时可能出现的付款风险。

 

9.补偿条款

补偿条款是BOT合同中较为重要的条款。一般包括一般补偿和项目终止的补偿由于补偿条款是直接关乎投资人经济利益的条款,因此,在补偿条款的谈判中应尽可能的争取更多的补偿。一般补偿事件主要包括:(1)政府原因导致的额外支出和收入损失;(2)不可抗力;(3)其他非项目公司原因导致的额外支出和收入损失。

 

10.经营权及项目公司股权转让相关的约定

《市政公用事业特许经营管理办法》禁止特许经营权的擅自转让,却未对项目公司股权的转让进行限制。但在多数项目中,政府都会对项目公司股权的转让进行限制。根据惯例,项目公司在项目建完之后。即已完成项目的绝大部分投资,政府的风险已降低很多。为了增强投资资金的流动性并适应公司战略发展的需要,在合同的谈判中,应争取让政府同意项目公司股权在项目建成之后可以转让。

 

11.争议解决条款

争议解决方式的选择会直接影响解决争议的成本。并可能影响争议解决的结果。BOT合同纠纷是投资人与政府部门之间的纠纷,选择由仲裁机构解决争议更公平合理。

 

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